Vorab: Ob in einem Betrieb das Kündigungsschutzgesetz gilt, richtet sich regelmäßig nach der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer. Sind weniger als zehn Personen angestellt findet es keine Anwendung. In den vergangen Jahren sind zahlreiche Betriebe aber dazu übergegangen vermehrt Leiharbeiter zu beschäftigen, welche nicht bei ihnen selbst sondern bei einer Leiharbeitsfirma angestellt sind und je nach betrieblichen Bedarf angefordert werden. Nicht ganz zu Unrecht steht die Leiharbeit deshalb in dem Ruf, dass durch sie der Kündigungsschutz vermieden und Lohndumping gefördert wird. Ob oder unter welchen Voraussetzungen Leiharbeiter bei der Berechnung der Angestelltenzahl eines Betriebes zu berücksichtigen sind, war bis zur gegenwärtigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes ungeklärt.
In dem streitgegenständlichen Sachverhalt beschäftigte der Arbeitgeber einschließlich des Klägers zehn Arbeitnehmer. Nach dem Erhalt der ordentlichen Kündigung zog der Betroffene vor Gericht und vertrat dabei den Standpunkt, dass die zusätzlich in dem Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Mitarbeiterzahl berücksichtigt werden müssten. Da der Grenzwert als Folge daraus überschritten sei, sei das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden.
In seinem Grundsatzurteil wies das Gericht darauf hin, dass die Leiharbeitnehmer nicht schon deshalb bei der Berechnung zu vernachlässigen sind, weil sie nicht bei dem Arbeitgeber angestellt sind. Denn die Nichtanwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf Kleinbetriebe mit höchstens zehn Mitarbeitern dient ihrem erhöhten Schutzbedürfnis, zumal sie regelmäßig nur über eine geringe Finanzdecke verfügen und durch komplizierte Kündigungsschutzstreitigkeiten regelmäßig stärker belastet werden als größere Betriebe. Wenn die "regelmäßige" Personalstärke aber bei mehr als zehn Mitarbeitern liegt ist es für die Berechnung unerheblich, ob der Arbeitgeber diesen Personalbedarf zum Teil über Leiharbeitnehmer deckt. In einem solchen Fall findet das Kündigungsschutzgesetz folglich auch dann Anwendung, wenn der Betrieb nur zehn "eigene" Arbeiter beschäftigt und zusätzlich auf Fremdpersonal zugreift.
Zwecks Klärung der Frage nach der "regelmäßigen Personalstärke" in dem zugrunde liegenden Sachverhalt, wurde das Verfahren an das zuständige Gericht zurück verwiesen.
